Anayasa Referandumunda Hukukilik/Yerindelik Denetimi Tartışmalarına Dair Bir Not – Ilgın Özkaya

Anayasa Referandumunda Hukukilik/Yerindelik Denetimi Tartışmalarına Dair Bir Not 
 
Anayasa paketinin bizce en önemli maddesi kamu emekçilerinin sendikal hakları üzerine yapılması düşünülen değişiklik. Bu konuda her örgütlü kesimden güçlü birleşik mücadele çağrıları yükselmesini beklerken son günlerde okuduğumuz her üç yazıdan birinin anayasanın 125. maddesine yapılan yargı yerlerinde yerindelik denetimi yapılamayacağına dair ek ile ilgili olması pek şaşırtıcı ( belki de değil).  Ancak madem bu konu bu denli heyecanlı bir tartışma yarattı tarihe bir not düşmenin biz ekolojistler açısından da önemi olması gerekir. Seçilen kavram setlerinin ideolojik bir tercih olduğu hatırlanacak olursa geriye dönüp referandum günleri hatırlamaya çalışanlar açısından bu konuda da yalnızca  evet – hayır yazısı yazmak gibi bir niyetimiz olmadığı da anlaşılacaktır. Elbette konunun anayasa hukuku kadar hukuk felsefesi alanına giren yanları da var. Ancak konuyu bu denli geniş ele almak bu yazının haddi değil.
 
Ey iktidar mesajın kime?
Belki de filmin sonunu söyleyen sabırsızların yarattığı o yavan tadı verecek ama öncelikle bu tartışmanın kolay bir yanıtı olduğundan sondan başa gitmek da yarar olacak. Birincisi anayasanın 125. maddesine yapılması planlanan ve referanduma sunulan ek cümlenin Türk hukukunda yeni bir yanı yok. İdari yargılama usulü Kanunu’nun 2. maddesi bu ek cümleyi başka bir şekilde zaten barındırıyordu. Bu nedenle konunun ele alınışı ile ilgili ilk yanlış yargı yerlerinin “artık” yerindelik denetimi yapamayacağının söylenmesidir. Ancak bu konuyla ilgili olarak yapılan ikinci büyük yanlış ise, yargı yerlerinin yalnızca “hukukilik” denetimi yaptığını söylemektir. Çünkü her ne kadar İYUK 2. maddesinde yalnızca hukukilik denetimi yapılacağı belirtilmiş olsa da hukukilik ve yerindelik denetimi denen süreçlerin kesin ayrımları olamaz. Demem o ki salt hukukilik denetimi yapan bir yargılama süreci olamaz. Bunun temel nedenlerinden biri de belirsiz kavramların ( ya da gölgeli alanların mı denmeli) ve ilkelerin hukuk dilindeki yer ve değeridir. Bu kavramlar oldukça geniş kullanım alanlarına sahip olmakla birlikte üzerlerinde uzlaşılmış hiçbir anlamları olmadığı da düşünülmemeli. Gerek hukukun genel standartları gerek evrensel ilkeler bu belirsiz kavramlara bir çekirdek oluşturuyor. İşte bu çekirdeğin mahiyeti ya da ne olduğuna dair tartışma tam da yukarıda sözünü ettiğim haddin içine girdiğinden buna girmeyeceğim. Ancak söylemek gerekir ki hukukun evrensel ilkeleri ve genel hukuk standartları denilen alanın kabul edilen evrensel çerçevesi var. Yani tamamen belirsiz ve flu bir alandan söz etmiyoruz.   Hart ve Dworkin bu bağlamda incelenmesi gereken düşünürler. Neyse ki bu yazıda biz bu çetrefilli kısımdan muafız. Bir diğer yanlışı da söyleyip konuya giriş yapmak artık elzem görünüyor. Bu son yanlış da anayasa paketinde yapılması düşünülen değişiklik yapılmazsa yargıçların pozitif hukuku uygulamaktan vazgeçtikleri ve tamamen “serbest” (ne demekse),  oldukları anların ve kararların yargılama sürecinden çıkarılamayacağı iddiasıdır. Öncelikle söylemek gerekir ki türk hukuk sistemi yalnızca içtihatlara dayanan bir hukuk değildir. Yargıçların kararlarına esas teşkil etmek üzere kullandıkları yazılı hukuk ve bu yazılı hukukta kararlara yol göstermek üzere temel yöntemler bulunur. Kısaca hakim yazılı bir kural varsa ilk elden hukuk yaratamaz. 
Yargı Hassas Terazi mi?
İşte geldik konuşulmasından/yazılmasından imtina edilen önemli düğüme. Medeni Kanunu’ nun 1.maddesinin 2. fıkrasında hakimin hukuk yaratmasından söz edilmektedir. Buna göre kanunda uygulanabilir “bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.” Bu hükümle ilgili olarak yapılan tartışmalar neticesinde gelinen noktada doktrinin büyük bir çoğunluğunun söz konusu düzenlemenin yalnız medeni hukuk alanına ilişkin olarak kullanılamayacağını ve fakat ceza hukukundaki “kanunsuz suç ve ceza olmaz” evrensel ilkesi dışında bu kuralın tüm yargılama alanlarında kullanılan genel bir kural olduğudur. Tekrar etmek de yarar var ki bu kural Türk hukuku açısından ne yenidir ne de yeni keşfedilmiştir. Hakim karar verirken hukuk yaratmak, takdir ve yorum kullanmak zorundadır. Kavramların anlamlandırılmasından gerçek ve gerçek dışı boşluğu doldurmaya kadar hakim verdiği kararın içinde tüm sosyal/ toplumsal/siyasal kimliği ile vardır. Bu herkes tarafından bilinen ve yüksek sesle söylenmesinden korkulan gerçekliği hukuk yazını dillendireli çok uzun zaman oldu. Hukukun yaşayan yanından, her geçen günle her geçen iktidarla yeniden şekillendiği ve toplumla birlikte evrilen ve dönüşen yanından bahsedenlerin neden sürekli yasama sürecinden söz ettiklerini anlamak güç değil. Bu şekilde ele almak yargılamayı “tarafsız”, “ gözü bağlı, kılıçlı ve daha estetik” kılıyor. (Belki de bu yüzden geçen sene bakanlık binası önüne yapılan gözü açık köylü kadını motifli hafif toplu themis heykeli bu denli tepki topladı) Ama bu imaj gerek iktidar akıl açısından gerekse muhalefetin bir kısmı açısından birbirlerine durumun farkındayım der gibi göz kırpa kırpa kabul ediliyor. 
Bu nedenle de “ ya hakim takdir hakkını kullanır ya da yerindelik denetimi yapar da hakkımı yerse” minvalli endişelerin altında hakim orda olmasın onun yerinde bir hassas altın terazisi konularak bir bilgisayar yoluyla mahkeme salonlarına taşınan çekişme ve bu çekişmeye uygulanacak en adil yazılı hukuk kuralı verileri girilsin sonuç bir çıktı olarak elimize gelsin gibi bir kara mizah hukuk algısı çıkıyor. Ama bir kez daha söylemek de yarar var ki böyle bir hukuk, böyle bir yargı olamaz. Bunun için Kıta Avrupa’sı hukukunun çağdaş eğilimleri ve bu eğilimlerin örneklendirildiği külliyata bakmaya gerek dahi yok. Hakim, toplumsal ilişkilerin ürünü bir insan ve kavramlar da soyuttur. Yargılama bir süreç, hakimin hukuk yaratması bir olgu ve hukukun ilkeleri evrensel ve tarihseldir.
Tarafsız Yargı Dediğiniz
Peki İYUK 2’nin varlığına rağmen hukukilik yerindelik denetimi kesin sınırlarla ayrılamaz demek ve yargılama sürecinde hukukun iktidarla/ sosyo ekonomik yapı ile birlikte sürekli yeniden yaratıldığından bahsetmek tezat mıdır? Yazılı hukuka rağmen içtihat hukukun geliştiğini söylemek çelişki midir? Hakim hukuk yaratır demek yazılı kuralları çöpe mi attırır? “Yargı yerleri yerindelik denetimi yapamaz” gibi bir cümle anayasaya konulması yargıyı tarafsız hale mi getirir yoksa hukuk dünyasında yılların kazanımlarını çöpe attırmayı gerektirir? Bu ek cümle başbakan ve hükümet üyelerinin iki günde bir yaptığı açıklamalarda belirttiği gibi “ sermayenin önünü tıkayan kararlara son, “kamu yararı” gerekçesi ile özelleştirmelerin önünü tıkayan yargı artık sermayeye ve hükümete düşmanca tavır takınamayacak, gelsin sermaye gelsin “tarafsız yargı”, gitsin “kamu yararı” ” mı? Yoksa bazı çevrecilerin iddia ettiği gibi böyle bir değişiklik “kafaları kumda olan diğer çevrecilerin” farkında olmadan yılların mücadelesi ile kazandıkları hak ihlalinden menfaat ihlaline doğru evrilen dava ehliyetinin kaybedilmesine mi neden olacak? Artık yurttaşlar, hakları ihlal edilmeden sırf yurttaş ya da bölge sakini olmaktan kaynaklanan çevre davaları açamayacak mı? 
Soruların yanıtlarını vermeye gayreti içinde asıl sorunumuza (yukarıda sözünü ettiğim kavram setlerine) dokunmaya başlamanın tam zamanı. Yargı ve yargıç dokunulmaz, hissedilmez, erişilemez yerine koyulurken ve tarafsızlık halesi ile donatılırken adili yarattığına dair inançtan beslenir. Bu sağlıksız algı, “adaleti kuracak” olanı yeryüzünde  bir insan olarak kabul etmez, tarafsızlığı ise “tanımlanamaz” olarak görür. Oysa ki, adalet yeryüzündedir. Karar merciindeki bir insandır. Adalet sorunu ise çözümü bekleyen bir gerçekliktir. Yasama sürecinden geçen kanunlar, kurallar kadar evrensel ilkeler, standartlar birer enstrüman olarak yargıcın elinde kavramlar olarak bekler; içtihatlar somut sorunu “adili” bulma gayreti içinde çözme gayreti içinde oluşur. Öyleyse hakimin hukukilik denetimi yaptığı an ile yerindelik denetimi yaptığını anı ayırması mümkün değildir. Bu an çoğu zaman iç içedir. Ancak bu içiçelik elbette ki yazılı hukukun aşılması ve aksine kararlar verilmesi demek değildir. Üzerinde uzlaşılmış kavram ve çözümler üzerinde hakimin yeniden hukuk yaratması oldukça zor ve uzun zaman isteyen bir süreçtir.. Ancak bu uzlaşının da yıllarca süren bir “yerindeliğin” neticesinde oluştuğu unutulmamalıdır. 
Somut sorunu çözmek için yargıç her gün yeni toplumsal ilişkiler, teknolojik gelişmeler ve yepyeni dengeler ile karşılaşır. Bu nedenle “adil” toplumsal ilişkilerde, farklı tarihsel dönemeçlerde dönüşüme uğrar. Buna göre adalet, tek başına yargılama süreci değildir. Bu toplumsal, siyasal yapı ile ekonomik yapı ile doğrudan ilgilidir. 
Ancak hemen söylemek gerekir ki yargılama sürecinin ele geçirilemez olduğunu söyleyenlerin de en büyük hatası yargıya yükledikleri o “dokunulmaz, erişilmez tarafsızlık” konumudur. Tarafsız yargı iddiası, adil olma halini yeryüzünden silme iddiası anlamına gelir. Ya da şöyle diyelim, adil olanı “tarafsızlık halesi” altında yeniden üretmek ve adalet kavramını temellük etmenin bir aracıdır, bu tarafsızlık.
Tarafsızlık Halesi ve Kamu Yararı
Tarafsızlık ideolojisinin örttüğü diğer bir gerçek, adaletin taraflarının, devletle – toplumun ve bunların sınıfsal konumlanış biçimlerinin, kavramların konumlanışının yeniden inşa edildiğinin görünmez hale getirildiğidir. 
Kamu yararı kavramı ve onun anlamının da tam da bu açıklamalar ışığında değerlendirilmesi gerekir. “Kamu yararı” tek ve kesin bir tanıma sahip değildir; diğer yandan hukuk dünyasından ve dilinden çıkarılabilecek bir kavram ise hiç değildir. Yalnızca son on yıl içindeki yargı kararlarında kamu yararı kavramının anlamı ve yeri incelemeye alınacak olunursa bile kavramın içeriğindeki dönüşümü reddetmek mümkün değildir. Yargı kararlarının doğa ve emek lehinde olması için yıllardır yürütülen mücadelelerle bu yargı kararlarının ve kamu yararı kavramının biçimlendiğini de hatırlatmak gerekir. Ancak bu yönde verilmeyen kararlar nedeniyle de tek başına yargının veya tek başına hakimin “suçu/sorumluluğu”ndan söz etmek mümkün değil. 
Dememiz o ki, sorumluluğu “dokunulmaz, erişilmez” kılınmak istenen yargıya devretmek kolay; onun güvenilirliğini “toplumsal vicdanlarda” sürekli sorgulatacak imaları taze tutmak ise genellikle muktedirlerin işine gelendir. Bu nedenle iktidar, kendi ideolojisinden uzaklaşan kararları gördüğünde sürekli “halka rağmen/ çoğunluğa karşı yargı olamaz” demek noktasında duruyor, kimi siyasal muhalefet odakları ise “adalet” mücadelesinin bir aksı olacak yargıyı mücadelesinin tek alanı olarak sunuyor. Siyasal mücadele içinde “adalet” arayışını, yargı süreçlerine indirgeyen çevre mücadelesi benzeri alanlar, kazanılan davaları “tarafsız” yargı önünde birer zafer, kaybedilenleri ise “ iktidar yanlısı” yargının saldırısı olarak görmeye başlıyor. Oysaki yargının doğa lehine verdiği kararları uygulatamayan çevre mücadelesi, hiç kendini, politik mücadele düzlemlerini sorgulama ihtiyacı duymuyor. Açtığı çevre davalarını maddi pazarlık konusu haline getirenleri teşhir etmiyor. Siyasal alanı yargı mücadelesine daraltmanın getirdiği zafiyet içinde kendi gölgesinde dünyayı kurtarıyor.  
Bu noktada yerindelik denetimi ile çevre davalarındaki ehliyet sorunu arasında düz kontak kuran söylemlere karşı da birkaç kelam etmeli. Bu konuda yaşanan olumlu değişimde mahkemelerin “yerindelik denetimi” yapmasının değil, iyuk’un ehliyet ile ilgili düzenlemelerinin geçirdiği evrimin, bu konuda başta Danıştay’ın olmak üzere, doktrinin ve bu konuda yılmadan ısrar eden avukatların  payı olduğu unutulmamalıdır. Yani anayasanın 125. maddesine yapılacak söz konusu ek cümlenin, menfaat ihlali yaşayanların çevre davası açmasına engel bir yanı yok. Böyle bir sonuçtan bahsetmek “aman gdo yemeyin solungacınız çıkar, aman dünyanın son 5 yılı kaldı Kyoto’yu imzalayın, nükleer santral patlar yüzünüz saçınız akar (bu konuda çok veciz greenpeace klipleri var şevval samlı, bedüklü)”gibi salt korku salma yoluyla insanlardan duyarlılık yaratılabileceğini sanan “aydınların” işi. Bu yaklaşımların söz konusu  konuların özü ile ilgili söyleyecek sözü, gerçekleri ile yüzleşecek gücü yok. Bu “aydınlar” gdoya mülkiyet ilişkileri ile yüzleşerek, nükleer santral ile enerji politikalarını tartışarak, kürt sorunundan söz ederek,  iklim değişikliği ile kapitalizmle çarpışarak mücadele etmeye ne yanaşırlar ne de insanları bu mücadeleye davet ederler. Halkın bu konuları “anlamayacağından”, çevreciliğin ‘politik’ olamayacağından söz ederler. Bu nedenle de bu aydınlar “çok politiktirler”. Hem de iktidarla aynı safta olduklarını göremeyecek kadar politik. 
Hayır’ın Ekolojisi
Gelelim bunca anlattıklarımızdan sonra peki AKP neden anayasanın 125.maddesine “yargı yerleri yerindelik denetimi yapamaz” cümlesini eklemek istiyor? Peki bu değişikliğe neden karşı çıkılmalı?
Bilindiği gibi katılım süreci iki aşamalıdır. Bunlardan ilki kararların alınmasına katılım ikincisi ise alınmış kararlara katılım sürecidir. Karar alım süreçlerine katılımın sağlanması kendi geleceğini kurma iradesi taşıyan tüm halkların en temel taleplerinden biri olarak Türkiye’deki muhaliflerin mücadele önceliklerinden birini oluşturuyor. Ancak Türkiye hukuk sistemi sınırları içinde, siyasal katılım süreci kararların alınması aşamasında değil, alınan kararların yargı yoluyla denetlenmesine sıkıştırılıyor. Diğer bir deyişle alınan kararların karar alımında ve uygulamasında yer alamayan halkın söz konusu kararlara katılımı ancak yargı yoluyla denetlenmesini sağlamak suretiyle mümkün oluyor.
Mevzuatta açıkça yer aldığı halde mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacağına ilişkin kuralın Anayasada yeniden yazılmasındaki amaç ise işte tam da bu katılım araçlarına yapılan bir müdahaledir. Buna göre, referanduma götürülen madde değişikliği ile  halka, yargı yerlerinin verdikleri kararların “yanlı, taraflı” olduğu ima ediliyor. Seçilmişlerin oluşturduğu meclisin yaptığı kanunları, idarenin aldığı kararları iptal eden mahkemelerin “yerindelik denetimi” yaptığı için “bu yanlı” kararları verdiği ifade ediliyor. Anayasa değişiklikleri referandumda kabul edilecek olursa mahkemelerin verecekleri kararların  “tarafsız” ve “hukuki”  olacağını söylüyor AKP. Aslında neolibarilizmin yeni kavramlarından, kamu yararı kavramındaki dönüşümden “korkan ve çekinenler” kapitalizmin serin sularına Anayasal boyutuyla da alıştırılıyor.
Yasama sürecinin ellerin kaldırıldığı ve indirildiği bir süreçten ibaret olduğunu meclis tv’den kolaylıkla gören halklara son mesaj da anayasanın derin lafzından bir kez daha veriliyor: “katılım işini büyütmeyin, yargı kimsenin ‘değemeyeceği’ bir mertebede olduğundan orayı da kamu düzeni, kamu yararı gibi kavramlarla meşgul etmeyin, malum ya bu kavramlar yerindelik denetimine gireceğinden “halka rağmen”/ “seçilmişlere inat” alınan kararlardan kurtulmak için yargıyı da bu kavramlardan kurtarmak lazım.”
Aslında bu mesajlar, çoğunluğun çoğulculuğu engellemeye meyilli olduğu bir siyasal ortamda şaşılası değil. Yani aynı mesajların (yöntem belki farklılaşır) şu an meclisin muhalefet koltuklarını dolduranlar tarafından iktidar olununca verilmeyeceğinin de garantisi yok. Çünkü verilen bu mesaj sayısal çoğunluğun gücünden beslendiği kadar iktidarın kudretinden büyüyor. Yasama sürecine egemen olan “seçilmişlerin” halkın tüm kesimlerine eşit olduğu iddiası, referandum sürecinde olduğu gibi kolayca boşa düşüyor. Gazetelerde “ koçun uykusunu kaçıran davalar sona erecek”  başlıklı haberler, başbakan ve devlet bakanlarının ”Bugüne kadar mahkemeler ‘yerindelik’ kararı ile oturduğu yerden yıllarca Türkiye’nin özelleştirme konusu başta olmak üzere birçok konuda önünü tıkadı”  açıklamaları, iktidarın halka mesafeli sermayeye dost bir iktidar olduğunu açıkça gösteriyor. Öyle ilişkiler ki devletin yeni kamu yönetimi anlayışında “yönetişim”,  kararların alınması aşamasında doğayı ve toplumu düşünmüyor, sermayeyi kutsuyor. Yargı aşamasında “kamu yararı” tartışmalarını lanetliyor. 
Sonuçta iktidar, yargının “tarafsız” olmasını değil; yargının usul ve esas açısından da egemenden yana olmasını istiyor. Bunun için de adaletin tarafı olma iddiasında ki toplum kesimlerinin oyun bahçesindeki kumlar kamyonlarla çekiliyor. 
Yerindelik denetiminin hukukilik denetiminin içinden çekip çıkarılamayacağını ise orta düzey bilgi sahibi her hukukçu bilir, öyleyse istedikleri yerindelik denetimine son verecek ilahi gücü bulmak değil, iktidardan olmayan kararların “ yerinde “ kararlar olmadığını göstermek. Kamu yararı kavramı hukuk literatürüne yeni giren bir kavram olmadığı gibi çıkarıyorum denilince çıkacak bir kavram da değil, demek ki istenilen kamu yararı kavramını çıkartmak değil, yargının kamu yararı kavramını yasama çoğunluğunu elinde tutan iktidarın yazılı kurallarında gösterilen sınırların dışına çıkartılmasını engellemek. Kanun benim diyen egemen, “kamu yararı da benim kanunumda yazandır” demek istiyor. Yargıçların başları üstünde sallanan bir kılıcı anımsatan hukukilik/yerindelik tartışması ile yapılmak istenen, “kamu yararını” sayısal çoğunluğun sözü gibi göstermektir. Bu nedenle ekoloji mücadelesi betonda mücadeleye hazırlansın, kumsal bitti. Sonuç ne olursa olsun.
 
 
Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER 
Ekoloji Kolektifi 
Ağustos 2010 
ilginozkaya@gmail.com
NOT: Bu yazının kısaltılmış hali Birgün Gazetesinde yayınlanmıştır 
 
www.ekolojistler.org