15 Temmuz kanlı darbe girişiminin ardından olağanüstü hâl (OHAL) ilan edildi. Darbecilerin yargılanması ve cezalandırılması, 12 Eylül Darbesi’nde olduğu gibi cezasız kalmaması büyük önem taşıyor. Kamu görevine liyakat ilkesi ve hakkıyla değil, dini bir cemaat mensubu olduğu için getirilenler ve görevleri sırasında kamu hukukunu değil cemaat emirlerini uygulayarak suç işleyenler kamu görevinden çıkarılmalı. Ancak bu süreç hukukun temel ilkelerine bağlı kalınarak, suç ve cezalarda kanunilik ve şahsilik ilkesine uyularak, rövanş duygusundan ve keyfilikten uzak bir biçimde yapılmalı. Darbecilerle ve devleti ele geçirmeye çalışan paralel yapıyla mücadele hukuk devletinin yeniden kurulmasının fırsatı ve aracı olmalı, yeni bir hukuksuzluğun inşa edilmesinin fırsatı değil.

OHAL uygulamasının sınırları nelerdir?

Darbe girişimi sonrası durumun gerekli kıldığı ölçüde “olağanüstü” önlemlerin alınması mümkündür. Ancak bu önlemlerin de hukukla sınırlı olduğunu unutmamak gerekir. Tüm siyasi partilerin darbe girişimine karşı ortak bir tutum aldığı koşullarda, parlamentonun devreden çıkarılarak olağanüstü hâl ilan edilmesine gerek yoktu. Darbecilerin bombaladığı parlamento daha etkin işletilebilirdi. Ancak hükümet OHAL yolunu tercih etti.

OHAL Anayasa’nın ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) getirdiği sınırlamalara tabidir. Anayasa’nın 15. maddesine göre olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Ancak bu durumda da kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz, suç ve cezalar geçmişe yürütülemez, suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.

Benzer hükümler İHAS 15. maddede de yer almaktadır. Buna göre alınacak önlemler olağanüstü durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde olacaktır. İHAS’a göre olağanüstü hal; yaşam hakkı, işkence yasağı, kölelik ve zorla çalıştırma yasağı ile suç ve cezada kanunilik ilkesine aykırı tedbirlere cevaz vermez. Bu hükümler askıya alınamaz. Temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulmasına ilişkin önlemler mutlak ve sınırsız değildir. Ancak 1982 Anayasası’nda OHAL ile ilgili ciddi keyfiliklere yol açabilecek hükümler yer almaktadır. OHAL ile ilgili KHK’lerin Anayasa Mahkemesi denetimi dışında bırakılması ve OHAL ile ilgili davalarda yürütmeyi durdurma kararının verilememesi bunlar arasında sayılabilir. Dahası OHAL kapsamında çıkarılan 667 sayılı KHK, OHAL’le ilgili karar alan ve işlem yapanları hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluktan muaf tutmuştur. Bu ciddi hukuksuzluklara ve keyfiliklere kapı aralayacak niteliktedir.

OHAL mevzuatı ve çalışma hayatı

OHAL sırasında çalışma hayatını etkileyecek düzenlemeler, OHAL Kanunu 11. madde ve OHAL-KHK olmak üzere iki ayrı kategoride ele alınabilir. OHAL Anayasa’nın 120. maddesi çerçevesinde, demokratik düzeni veya temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmaya yönelik şiddet hareketleri ve bu şiddet hareketleri dolayısıyla kamu düzeninin bozulması gerekçesiyle ilan edildi. Bu çerçevede valiler, OHAL Kanunu’nun 11. maddesinde yer alan tedbirleri alabilir. Ancak bu önlemler OHAL ilanıyla birlikte doğrudan yürürlüğe girmez, bu yönde valilik kararı gerekir. Bu tedbirlerin bir bölümü çalışanları ve çalışma hayatını etkiyecek niteliktedir.

OHAL döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımını etkileyebilecek, sınırlayabilecek ve durdurabilecek ikinci yasal araç Kanun Hükmünde Kararname’dir (KHK). Bakanlar Kurulu olağanüstü halin genel amacına dönük, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda KHK yoluyla düzenleyici işlem yapılabilir. KHK ile düzenlenebilecek hallerin sınırı Anayasa’nın 15. maddesi ile olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konulardır. Anayasa’ya göre OHAL KHK ile temel hak ve özgürlüklerinin kullanımının sınırlandırılması ve durdurulması mümkündür. Ancak KHK, olağanüstü hâlde dahi dokunulamayacak hak ve özgürlükler ile olağanüstü halin gerekli kıldığı koşullara uygun ve ölçülü olmalıdır. Kuşkusuz KHK ile yapılan sınırlama ve durdurmalar geçici olacaktır.

Dolayısıyla OHAL-KHK ile OHAL Kanunu 11. maddede valilere verilen yetkilerden çok daha geniş kısıtlamalar yapılması mümkündür. Ancak OHAL ilanı ile ilgili olmayan konularda ve kanunlarda kalıcı değişiklik yapan değişiklikler OHAL KHK’leri ile yapılamaz. OHAL ilanıyla tanınan KHK yetkisi kendine has ve sınırlı bir yetkidir. OHAL-KHK’ler olağanüstü durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde olmak zorundadır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularla ilgili olmayan KHK’ler OHAL KHK’si değil, olağan KHK gibi işlem görüp denetlenebilir. Anayasa Mahkemesi içtihadı da bu yöndedir.

***

Görevden alma ve işten çıkarmalar

Genel olarak bireysel işçi hakları OHAL-KHK ile düzenlenemez. OHAL KHK’leri OHAL ilanı ile ilgili konularla sınırlıdır ve diğer yasalarda kalıcı değişiklik yapamaz. Bu çerçevede darbeye karışanlar ve darbeyle bağlantılı suçları işleyenler hariç olmak üzere çalışanlarla ilgili düzenlemeler OHAL KHK’leri ile yapılamaz. Kuşkusuz idare, darbe girişiminin ardından darbeye kalkışanları ve onlara yardım edenleri görevden uzaklaştırabilir ve kamu görevinden çıkarabilir. Ancak bu sürecin hukuka uygun yürütülmesi gerekir.

Bu çerçevede 23 Temmuz 2016 tarihli ve 667 sayılı KHK ile yapılan düzenlemelerde bireysel çalışma haklarına ilişkin ciddi sorunlar yer almaktadır. KHK’nin kamu görevlileri ile ilgili getirdiği düzenlemeler, olağanüstü halin amacı ile sınırlı olmaktan çıkıp genel olarak kamu görevlisinin güvencesini ortadan kaldırıcı niteliktedir. 667 sayılı KHK’nin 4. maddesine göre “terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı (yakınlığı, bağı) yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen” kamu görevleri idari bir işlemle kamu görevinden çıkarılabilecektir. Görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecek, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyecekler. Bu hüküm sadece kamu görevlilerini değil, kamu işçilerini de kapsamaktadır. Darbe girişimi sonrasında on binlerce kamu görevlisi Fethullahçı Terör Örgütü

(FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı ve irtibatı gerekçesiyle görevden uzaklaştırıldı. Önümüzdeki günlerde 667 sayılı KHK ile bunların önemli bir bölümünün kamu görevden uzaklaştırılması gündeme gelecek.

Bu süreç oldukça sancılı olabilir, hukuksuzluklar ve keyfilikler yaşanabilir. Görevden uzaklaştırmalarda yürütmeyi durdurma kararı alınamaması ve ceza yargılamalarının sonucunun beklenmemesi ciddi mağduriyetler yaratabilir. Kurunun yanında yaş da yanabilir veya işgüzar uygulamalar gündeme gelebilir. Nitekim bu yönde uygulamalar da görülmekte. Öte yandan Gülen Cemaati’nin yıllardır devletin ve siyasetin çeşitli kademelerinden destek ve teveccüh gördüğü koşullarda bazı kamu görevlilerinin çeşitli nedenlerle Gülen Cemaati’ne yakınlık duyması mümkündür. Bu noktada suç işleyen, hakkı olmadığı halde kamu görevine sırf cemaat mensubiyeti nedeniyle atananlar ile suç işlememiş olanlar arasında mutlaka ayrım yapılmalı. Kolektif suç ve zihniyet suçu icat edilmemeli, cadı avına çıkılmamalıdır.